La idea de que la transparencia y el derecho de acceso a la información pública son consustanciales al Estado democrático se refuerza, si cabe aún más, al aplicarla al sector audiovisual. La transparencia audiovisual consistiría, entre otras cosas, en una práctica de rendición de cuentas por parte de los agentes audiovisuales –públicos y privados–, no sólo ante la Administración pública competente, sino también ante la sociedad, de que el sector cumple con sus funciones.

Garantizar el derecho de acceso a la información favorece la transparencia en el sector audiovisual.

La relación transparencia-derecho de acceso a la información del sector audiovisual deriva de normas como la Recomendación (1994)13, del Consejo de Europa, sobre Medidas para Promover la Transparencia en los Medios, que establece un derecho de acceso a la información procedente de los medios de comunicación y, por tanto, reconoce un auténtico derecho de acceso a la información audiovisual. Su directriz primera proclama que el “(…) público tendrá acceso de forma equitativa e imparcial a la información básica sobre los medios a fin de que pueda formarse una opinión del valor dado a la información, las ideas y las opiniones difundidas por los medios”. La Recomendación identifica a los sujetos obligados a esta transparencia (los propios medios y los órganos de la Administración Pública con competencias en el sector), y garantiza, por tanto, el acceso a la información: “La comunicación de esta información al público por los medios o por los servicios y autoridades responsables de asegurar la transparencia será llevada a cabo respetando los derechos e intereses legítimos de las personas físicas o jurídicas sujetas a requerimientos de transparencia”.

Tampoco es casual que la jurisprudencia comunitaria conecte de forma inmediata la transparencia en la Unión Europea con el derecho de acceso a los documentos institucionales comunitarios (véanse los casos Bavarian Lager, 1997; Interporc Im-und Export, 1998; Kuijer, 1998; JT’s Corporation, 1999; Petrie, 1999; Turco, 2003) .

También la jurisprudencia española se ha manifestado en este sentido al vincular el principio de transparencia (administrativa) con el derecho de acceso a archivos y registros públicos que reconoce el art. 105.b) de la Constitución Española (CE). Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2000 se afirma que el derecho de acceso a los registros y documentos administrativos, reconocido en el art. 105.b) CE, está “enraizado en el principio de transparencia administrativa, el cual responde a una nueva estructuración de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos”.

Interesa, ahora, ver si la percepción y la praxis real de la transparencia y del acceso en el sector audiovisual se corresponden con el planteamiento iusinformativo recogido líneas arriba.

Para empezar, como muestra el gráfico 16, resulta positivo que los agentes encuestados afirmen, en su totalidad (100% de respuestas afirmativas por categorías de agentes), que el derecho de acceso a la información por parte de los ciudadanos refuerza la transparencia en el sector audiovisual.

Preguntados, sin embargo, los agentes del sector audiovisual y organismos reguladores si tienen claro el concepto de transparencia referido al acceso a la información, sólo el 67% de los organismos reguladores y de control responde afirmativamente, y únicamente el 33% de las empresas audiovisuales cotizadas en bolsa admite entender los lazos que vinculan la transparencia con el acceso a la información. Ninguna empresa audiovisual no cotizada asimila la transparencia al acceso a la información. El gráfico 17, que se muestra a continuación, recoge los porcentajes de respuesta indicados.

Esto significa, en primer lugar, que el 33% de los organismos reguladores, el 67% de las empresas audiovisuales cotizadas y el 100% de las empresas audiovisuales no cotizadas no considera taxativamente que la transparencia haya de pasar por facilitar el acceso a información y a documentación propia.

En segundo lugar, la exclusión absoluta del derecho de acceso a la información del concepto de transparencia por parte de las empresas audiovisuales no cotizadas con respecto a las cotizadas puede deberse al hecho de que la participación en los mercados de valores como fuente de financiación de la empresa audiovisual implica numerosas obligaciones de información y, por tanto, unas prácticas de transparencia mayores en el caso de las empresas cotizadas. De hecho, para las empresas no cotizadas la participación en los mercados de valores se excluye como un factor que promueva la transparencia de la empresa audiovisual. En cambio, los organismos reguladores y de control representan un 67% de las respuestas afirmativas y las empresas cotizadas constituyen un 33% de los encuestados que consideran la salida a bolsa como un elemento favorecedor de la transparencia de la empresa audiovisual. Como puede apreciarse, los idénticos porcentajes de respuesta según la categoría de agentes indican una correlación entre los parámetros evaluados en el gráfico 17, visto anteriormente, y el gráfico 18, que se representa a continuación.

De lo dicho se deduce que la menor carga real de obligaciones de información que el legislador impone a las empresas audiovisuales no cotizadas frente a las cotizadas y, por ello, la mayor opacidad de las mismas, se traducen en la desvinculación absoluta entre la transparencia y el derecho/deber de acceso a la información. De hecho, algunos autores han señalado que uno de los posibles inconvenientes de la salida a bolsa sea la circunstancia de que “las sociedades que cotizan (…) están obligadas a proporcionar información periódica (informes trimestrales, semestrales y anuales) y puntual (hechos relevantes) lo que constituye una carga adicional sobre la independencia operativa de la empresa” (Écija Bernal, 2000: pp. 355-356).

La formación de personal, el registro de documentos, la información sobre nuevas disposiciones de acceso y la disponibilidad de documentos en cualquier soporte favorecen la transparencia

Se pide, a continuación, a los agentes del sector que identifiquen qué medidas podrían ser imprescindibles para potenciar el derecho de acceso a la información institucional o empresarial.

Se les da la posibilidad de que elijan una o varias respuestas de entre cuatro (la formación de personal administrativo en tareas de gestión documental, la creación de un Registro de Documentos, la información al público de la adopción de nuevas disposiciones sobre el derecho de acceso y la disponibilidad de documentos en cualquier soporte).

En el eje de ordenadas del gráfico 19 se han colocado los valores 0 a 5, indicando el 5 la situación óptima, de acuerdo con el enfoque de transparencia y de acceso a la información que se sostiene en este trabajo. Así, lo ideal sería que todos los agentes del sector audiovisual consideraran igual de importantes los cuatro componentes de la transparencia que se les ofrecen. Sin embargo, se advierte que cada uno da preponderancia a uno de los componentes: las empresas no cotizadas dan máxima importancia como elemento de transparencia a la formación adecuada del personal documentalista. Los organismos reguladores valoran, especialmente, la disposición de un Registro de Documentos. Y, finalmente, las empresas cotizadas dan relevancia a los cuatro componentes, aunque algo menos a la disponibilidad de los documentos en cualquier soporte.

Vistas las respuestas por clases de agentes, resulta que para todos los organismos reguladores y de control la llevanza de un Registro de Documentos es esencial, lo que parece contradecir su respuesta silente a la pregunta de si entienden que el mantenimiento de archivos es un factor de transparencia (como puede verse en el gráfico 19), sobre todo, porque conforme a la respuesta dada en el gráfico 16 (vid. supra), el 67% de los organismos reguladores y de control sí establece una conexión entre transparencia y derecho de acceso a informaciones y a documentos. Estos organismos dan menos importancia a la formación de personal administrativo en tareas de gestión documental y a la disponibilidad de documentos en cualquier soporte, lo que abarcaría también los derivados de las nuevas tecnologías. Los organismos reguladores no consideran esencial informar al público acerca de la adopción de nuevas disposiciones en materia de acceso a la información y a la documentación.

Por su parte, las empresas audiovisuales cotizadas entienden que los cuatro elementos son casi igual de necesarios para potenciar el derecho de acceso a la información institucional y empresarial, sin interpretar que ninguno de ellos sea realmente clave. La disponibilidad de documentos en cualquier soporte les parece el componente de la transparencia más prescindible, lo que parece contradecirse con la relativa importancia que se da a la llevanza de un Registro de Documentos y, en todo caso, parecería indicar que las empresas cotizadas están más bien dispuestas a dar información que a ofrecer documentos.

En último lugar, las empresas no cotizadas consideran prescindible el Registro de Documentos y, sin embargo, entienden que la formación de personal especializado en gestión documental es componente totalmente imprescindible para potenciar el derecho de acceso a información institucional o empresarial. De forma coherente, valoran la oferta de información sobre nuevas disposiciones adoptadas a favor del derecho de acceso, pero atribuyen más prescindibilidad a los documentos. Por eso, seguramente, no se interesan por la llevanza de un Registro de Documentos.

En los tres cuadros siguientes, puede verse la posición de cada agente con relación a cada factor
de los cuatro utilizados en la encuesta.

Sorprende que la formación de personal administrativo no sea considerada por los organismos reguladores y de control, según muestra el gráfico 20, como una medida que favorezca el derecho de acceso a la información, lo que puede ser reflejo de un mal entendimiento del principio de eficacia administrativa por parte de estos organismos públicos y semipúblicos; idea, en realidad, fomentada por la propia normativa española reguladora del derecho de acceso a los archivos y registros públicos, al exigir el art. 37.7 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP) que “el derecho de acceso [sea] ejercido por los particulares de forma que no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios públicos”. En otras palabras, la norma no favorece la comprensión del acceso como un derecho de los ciudadanos que genere deberes positivos para parte del servidor y de los organismos públicos.

En el mismo sentido debe entenderse la nula valoración que los organismos reguladores y de control otorgan a la información sobre nuevas disposiciones de acceso como una obligación positiva que nace del derecho de acceso. Este planteamiento de los organismos reguladores y de control contrasta, sin duda, con la obligación legal impuesta por el art. 37.10 LRJAP de publicar regularmente “las instrucciones y respuestas a consultas planteadas por los particulares u otros órganos administrativos que comporten una interpretación del derecho positivo o de los procedimientos vigentes a efectos de que puedan ser alegadas por los particulares en sus relaciones con la Administración”.

Llama la atención que aquéllos que debieran ser paradigma de transparencia audiovisual y ejemplo en el cumplimiento de las correspondientes obligaciones legales, esto es, los organismos reguladores y de control, den menor importancia a medidas que favorecen el derecho de acceso (formación de personal administrativo e información al ciudadano sobre nuevas disposiciones de acceso) que el sector privado.

Frente a la postura doctrinal mayoritaria que entiende el acceso como un mero derecho de configuración legal, se abre camino la que considera el acceso como un derecho humano y fundamental. La Constitución Española reconoce el derecho de acceso a los archivos y registros públicos extramuros del Título I y, en particular, de la Sección 1ª, del Capítulo 2º, donde se protegen los derechos fundamentales (entre ellos, el derecho a la información). En el mismo sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia españolas han negado al acceso el carácter de derecho de fundamental, a pesar de su relación instrumental con otros derechos fundamentales, lo que le priva de la protección reforzada que la Constitución otorga a estos últimos (STS. de 30 de marzo de 1999).

El entendimiento del acceso como derecho de configuración legal, al hacer depender su contenido de la mera voluntad del legislador, puede favorecer la existencia de regulaciones posteriores, restrictivas y prolijas en excepciones, que dejen desnaturalizado el derecho (véase art. 37 de la LRJAP, en relación con el art. 105. b) CE). En otras palabras, el acceso, entendido como derecho de configuración legal, favorece la opacidad.

Frente al planteamiento legal, más restrictivo y favorecedor de la opacidad, la doctrina iusinformativa ha enfocado la naturaleza del acceso desde la perspectiva de los derechos humanos y fundamentales, al entenderlo como manifestación concreta del derecho a la información (Desantes, 1969: pp. 3-4). Es más, ha defendido la vigencia de un amplio derecho a la documentación, no reducido exclusivamente a la documentación administrativa o en poder de la Administración Pública, sino “a cualquier otro tipo de documentos que contengan información” (Desantes, 1987: pp. 160-ss)

Entender el acceso como un derecho de contenido prestacional favorece la transparencia

Desde el punto de vista de la jurisprudencia comparada, mientras que el Tribunal de Estrasburgo perdió la ocasión de proclamar el carácter de derecho humano del acceso, como manifestación del art. 10 de la Convención de Roma (CEDH), en el asunto Guerra v. Italia, (1998), la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sentado un precedente en el asunto Claude Reyes v. Chile (2006), al entender el acceso a la información pública como un derecho humano de contenido prestacional y manifestación directa del derecho a la información. Esto implica la realización por parte de las Administraciones Públicas de una serie de conductas positivas, que deberían ser exigibles por ley, y que garantizarían el ejercicio efectivo del derecho por parte de los ciudadanos.

Tales obligaciones positivas pueden concretarse en elementos ya analizados anteriormente, como la creación de Registros de Documentos indizados institucionales que faciliten la búsqueda de información, la formación de personal administrativo que dé respuesta a las demandas de acceso a la información y que oriente al ciudadano en sus solicitudes de acceso, la información al público sobre las nuevas disposiciones de acceso o la disponibilidad de los documentos en cualquier soporte, especialmente, aquéllos que faciliten el acceso, como el informático, la asistencia al ciudadano por los responsables de archivos o servicio de documentación cuando éste solicite el acceso o la puesta a disposición de guías
sobre procedimientos de acceso (véase el planteamiento de los agentes del sector, global y desagregado por agentes, respecto a estos aspectos de la transparencia en los gráficos 19, 20, 21 y 22).

A continuación (gráficos 23, 24 y 25) pueden verse los mismos datos, desde otra perspectiva; para la totalidad de los agentes encuestados, se hacen las siguientes valoraciones de cada uno de los elementos que identifican el contenido prestacional del derecho de acceso a la información: muy positiva (5), positiva (4), suficiente (3), insuficiente (2) o nula (0).

Es significativo que un alto porcentaje de los encuestados (60%) coincida en no valorar (0) el mantenimiento de registros, la formación de personal administrativo, la información sobre nuevas disposiciones de acceso o la disponibilidad de documentos en cualquier soporte como obligaciones de la institución favorecedoras del derecho de acceso.

La conclusión que se extrae de los gráficos precedentes es que un gran número de agentes audiovisuales no considera, en realidad, el acceso como un derecho de contenido prestacional.

Dicho de otro modo, el sector audiovisual se hace eco de la postura legal y doctrinal mayoritaria
sobre la naturaleza del derecho de acceso. Un entendimiento tal del derecho de acceso favorece la opacidad y disminuye la transparencia de las organizaciones.

En el plano normativo, una postura coherente con el principio de transparencia debería acoger un reconocimiento del acceso como derecho humano a nivel internacional y como derecho fundamental a nivel de Derecho interno, de contenido prestacional, a través de su interpretación sistemática con otros derechos fundamentales, especialmente, el derecho a la información.

Desde el ámbito de la actuación de los agentes audiovisuales, el sector en su conjunto y, particularmente, las Administraciones Públicas con competencias en el sector y las empresas audiovisuales de titularidad pública deberían asimilar que la transparencia pasa por entender que el derecho de acceso a la información audiovisual comporta una serie de obligaciones positivas y garantizar el cumplimiento efectivo de las mismas.

El enfoque legal y doctrinal restrictivo consistente en reducir el derecho de acceso a los documentos administrativos, esto es, los producidos por un órgano de la Administración Pública (cfr. López Yepes, 2004: pp. 477), incluye los documentos de la Administración General del Estado y de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella, lo que abarcaría también los documentos procedentes de las Entidades Públicas Empresariales y de las Sociedades Mercantiles Estatales. Para el sector audiovisual, este enfoque sólo garantizaría el derecho de acceso a los documentos producidos por los organismos públicos con competencias en el sector y por las empresas públicas audiovisuales, lo que supone un entendimiento restrictivo del derecho de acceso por las tres circunstancias que se examinan a continuación.

Referir el acceso al documento, y no a la información, favorece la opacidad

Al decir el art. 37.1 LRJAP que el derecho de los ciudadanos a “acceder (…) a los documentos que (…) obren en los archivos administrativos [negrita de autores]” lo que se está exigiendo al ciudadano es que identifique exactamente el documento al que quiere acceder, vetando cualquier tipo de “solicitud genérica sobre una materia o conjunto de materias”, es decir, se impide la solicitud de “información” no individualizada en un documento concreto.

A partir de aquí puede suceder: a) que el ciudadano identifique la clase de información a la quiere acceder, pero desconozca el protocolo o número de registro del documento donde se contiene dicha información; b) que no exista un registro indizado de los documentos que están a disposición de una Administración Pública, lo que impide al ciudadano, siquiera, identificar el posible documento que incorpore la información que solicita; c) que el documento incorpore información sujeta a reserva y el órgano administrativo extienda la reserva al conjunto del documento.

Referir el acceso a información cuantitativa, y no a información cualitativa, favorece la opacidad

En la ordenación actual de los mercados financieros, cada vez más, la transparencia es entendida como acceso a la información cualitativa y relevante. En este sentido, es revelador que el llamado Informe de la Comisión Especial para el Fomento de la Transparencia y Seguridad en los Mercados y en las Sociedades Cotizadas (Informe Aldama, 2003) vinculase entonces la transparencia en los mercados de valores con la puesta a disposición de “toda la información relevante para los inversores” y a la difusión de información “correcta y veraz”. El Informe subrayaba agudamente que “nuestro sistema de transparencia está esencialmente orientado a la información cuantitativa (económica y contable) y a la de impacto más inmediato (hechos relevantes), pero todavía ha de desarrollarse más en relación a la información cualitativa”.

Si se traslada este enfoque al ámbito audiovisual, puede afirmarse que, en general, los agentes encuestados vinculan la idea de la transparencia al acceso a la información tanto cualitativa como cuantitativa. Pero, el gráfico 26 indica que, en su mayoría, los agentes encuestados la identifican con la difusión y con el acceso a información veraz y de calidad.

Por tanto, el acceso público a informaciones relevantes es identificado claramente con la transparencia en un 100% por parte, tanto de los organismos reguladores y de control, como de las empresas no cotizadas. Mientras que sólo un 50% de las empresas audiovisuales cotizadas entiende la transparencia como acceso a información veraz y de calidad.

En cualquier caso, lo verdaderamente positivo es que un elevado porcentaje de los agentes encuestados (80%) considera que la transparencia depende, en mayor medida, del acceso a información cualitativa, lo que queda representado en el gráfico 27.

Del conjunto de agentes que consideran que la transparencia consiste en acceso a información cualitativa, un 40% son organismos reguladores, un 20% son empresas cotizadas y otro 20% son empresas no cotizadas.

Dicho con otras palabras, en términos de transparencia y en lo que se refiere al derecho de acceso, los agentes encuestados van por delante de la norma. Por ello, haría bien el legislador y sería más coherente con el principio de transparencia que las normas españolas reconociesen y protegiesen el derecho de acceso a la información (cualitativa), en lugar del acceso a los archivos y registros públicos o al documento.

Referir el acceso sólo a información pública, y no a información en manos de entes privados, también favorece la opacidad

Al margen de ciertas obligaciones legales de publicidad relativas a determinados actos jurídicamente relevantes, como se ha dicho, la legislación vigente española y comparada, así como la doctrina mayoritaria, sólo conciben el derecho de acceso con respecto a los documentos administrativos o en poder de las instituciones públicas (audiovisuales), pero no con relación a documentos en poder de instituciones privadas.

Hasta cierto punto esto tiene su sentido, pues, con carácter general, la Administración Pública y sus organismos están sometidos a principios de claro engarce constitucional, como el de publicidad de los actos administrativos, responsabilidad de la Administración, interdicción de la arbitrariedad, eficacia de la gestión pública o igualdad de trato de los ciudadanos y no discriminación, mientras que, en el caso de las personas físicas y jurídicas particulares, opera el principio de autonomía privada.

De cualquier forma, los estándares internacionales en materia de transparencia y alguna norma referida al sector audiovisual comienzan a reconocer el derecho de acceso a la información en poder de instituciones privadas. Es positivo que la Ley 22/2005, de la Comunicación Audiovisual de Cataluña, garantice el “acceso a la información de la actividad audiovisual privada de interés general previa solicitud”, e imponga al Consejo Audiovisual de Cataluña, en su art. 72.1, la obligación de “poner a disposición de cualquier persona que lo solicite información de interés general sobre el sector audiovisual [negrita de autores]”, salvo que concurra alguna de las excepciones legalmente previstas en la propia Ley.

Sin embargo, el planteamiento legal y doctrinal que no reconoce un derecho de acceso a la información en poder de instituciones privadas es, como se ha dicho, mayoritario y tiene una clara incidencia en el sector audiovisual en cuanto a la comprensión que sus agentes tienen del acceso como derecho.

Los agentes audiovisuales encuestados, en su totalidad, entienden que las instituciones y empresas que conforman el sector están obligadas a hacer públicos y accesibles ciertas categorías de documentos, según muestra el gráfico 28, lo que, en términos de transparencia, en una escala del 1 al 5, habría de ser valorado muy positivamente, esto es, con una puntuación máxima de 5 para todos los agentes encuestados.

Así, cuando se pregunta sobre la naturaleza del acceso, es decir, si el acceso a los documentos y a la información debe ser considerado como un derecho de los ciudadanos, las respuestas de los agentes varían en función de que el acceso se refiera a documentos procedentes de instituciones públicas o privadas. Así por ejemplo, el gráfico 29 indica cómo un porcentaje mayoritario ( 80% de los agentes encuestados) considera que el acceso a documentos e información en poder de las instituciones públicas es un derecho de los ciudadanos.

Sin embargo, cuando se pregunta si el acceso a la información o a la documentación en poder de instituciones privadas debe considerarse un derecho de los ciudadanos, el gráfico 30 indica que una mayoría (60%) responde en sentido negativo, frente a un porcentaje menor (40%) que entiende el acceso a la información y a la documentación privada como un derecho de los ciudadanos.

Asimismo, si se desglosa el grado de respuestas afirmativas/negativas dadas por los agentes públicos y privados, el gráfico 31 pone de manifiesto dos datos llamativos: a) Un porcentaje mayoritario de agentes (60%) no considera el acceso a la información audiovisual en poder de instituciones privadas como un derecho; b) De ese porcentaje, son las empresas privadas, tanto cotizadas como no cotizadas, las que representan, en su mayoría (40%), a aquellos agentes que no conciben el acceso a la in formación audiovisual producida o en poder de instituciones privadas como un verdadero derecho de los ciudadanos.

Las conclusiones que pueden extraerse del enfoque doctrinal y legal, por un lado, y del entendimiento que tiene el sector audiovisual, por otro, del derecho de acceso a la información pueden resumirse del siguiente modo: a) tanto la legislación vigente como la doctrina mayoritaria sólo conciben el derecho de acceso referido a los documentos administrativos o procedentes de las instituciones públicas; b) los agentes del sector audiovisual, en su mayoría, no conciben el acceso a la información y a la documentación en poder de las instituciones privadas como un auténtico derecho de los ciudadanos; c) una adecuada comprensión de la transparencia audiovisual exigiría reconocer legalmente el derecho de acceso a la información en poder de instituciones privadas, siempre que ésta fuese de interés general y no estuviese afectada por una excepción legal.

En este sentido, el sector debiera ser coherente con el principio de transparencia. La máxima de que “una política de comunicación opaca por parte de una empresa no es eficaz y genera desconfianza en los medios de comunicación” (Garay y Sánchez Olea, 2006: p.192) también debería ser interiorizada por aquéllos que demandan más transparencia de los poderes públicos, de otras empresas y de la sociedad en general.