1.- LA TRANSPARENCIA EN LAS NORMAS DE SOFT LAW Y EN LAS NORMAS DE DERECHO POSITIVO.
En la actualidad se habla de la transparencia para referirse tanto a prácticas de buen gobierno corporativo en el ámbito de la empresa privada, como a las prácticas de buena administración, referidas a la actuación de las instituciones públicas en sus relaciones con los ciudadanos y, en general, los diferentes actores de la sociedad civil (empresas, asociaciones, grupos de presión).
La preocupación social por la transparencia se ha ido incrementando en dos escenarios paralelos: por un lado, el ámbito del gobierno corporativo; y por otro, el ámbito de la buena administración pública.
El objetivo de esta comunicación es analizar el principio de transparencia informativa, como práctica de buen gobierno corporativo, en el ámbito particular de las empresas de comunicación del sector audiovisual.
1.1.- EL SECTOR PRIVADO: EL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO.
En el sector privado, los numerosos escándalos financieros surgidos en los últimos años (Enron, Worldcom, Adelphia, Xerox, Banesto, Afinsa), son sintomáticos del interés público que, como consecuencia de los mismos, han suscitado las malas prácticas de gobierno corporativo y, entre ellas, la opacidad.
Manifestaciones de esta preocupación por la actuación de los mercados financieros y del gobierno corporativo, donde la transparencia se erige en una de las piedras angulares, han cobrado extraordinaria relevancia en el plano internacional y nacional. En especial, se ha reabierto el debate sobre la eficacia de los Códigos de Buen Gobierno, que regulan la conducta de los Consejeros y Administradores de las compañías. En España, tal debate lo han protagonizado de manera singular el Código Olivencia de 1998, la Comisión Aldama de 2003 para el Fomento y la Seguridad en los Mercados Financieros y las Sociedades Cotizadas y, recientemente, el Código de Buen Gobierno para las Sociedades Cotizadas (Código Conthe de 2005). Pues bien, la transparencia informativa, ha sido una de las exigencias más relevantes en el ámbito de los mercados financieros y del buen gobierno corporativo, como de hecho, así reconocía la Comisión Aldama:
“(...) la regulación de los mercados financieros y de sus agentes debe asegurar la correcta y necesaria transmisión de información de modo que cuantos participan en los mismos puedan formarse juicios fundados y razonables para sus decisiones de inversión o desinversión, erigiéndose en principio fundamental el de la transparencia, (...)”.
1.2.- EL SECTOR PÚBLICO: LA BUENA ADMINISTRACIÓN.
Por otra parte, el principio de responsabilidad de la Administración, especialmente, en la gestión pública de los recursos y servicios, ha generado de forma paralela un creciente interés del legislador, especialmente, en el ámbito comunitario, por establecer mecanismos que garanticen la transparencia, la igualdad de condiciones en el trato al administrado, así como la objetividad y la necesidad de motivación en el proceso de toma de decisiones por parte de la Administración. Una vez más, la transparencia se convierte en la exigencia constante en normas no vinculantes, como el Código de Buena Administración Europea de 2005, impulsado por el Defensor del Pueblo Comunitario.
Este doble proceso de reconocimiento del principio de transparencia primero en el sector privado, y después en el sector público, a través de la autorregulación y de la positivación de ciertas normas de soft law, se ha producido también en las empresas de comunicación que operan en el mercado audiovisual. Con la particularidad de que en este sector concurren tres agentes a los que las obligaciones de transparencia vinculan de diferente forma. Nos referimos a las empresas privadas y públicas de comunicación y a la propia Administración Pública.
2.- SIGNIFICADO DE LA TRANSPARENCIA Y ÁMBITOS DE APLICACIÓN EN EL SECTOR AUDIOVISUAL.
Cuando las normas de soft law o las propias normas positivas exigen a una institución pública o privada la obligación de actuar con “transparencia”, surge la pregunta de inmediata de identificar qué es la transparencia y hasta dónde ha de llegar, en su caso, esta obligación, que puede entrar en conflicto con otros derechos de la propia institución, como el secreto empresarial, o la eficacia de la actuación de las Administraciones públicas.
En definitiva, interesa, identificar qué es la transparencia, qué sujetos del sector audiovisual quedan obligados o resultan beneficiarios de la misma y a qué ámbitos del buen gobierno corporativo o de la buena Administración pública afecta.
2.1.- ¿QUÉ ES LA TRANSPARENCIA Y A QUIÉNES OBLIGA?
En este sentido, la transparencia informativa puede definirse como la actitud por la cual las instituciones públicas y privadas ponen a disposición de la sociedad y de otros actores los datos e informaciones cualitativas y cuantitativas que pueden condicionar el proceso de toma de decisiones de interés general (políticas, económicas, financieras, legales, sociales, culturales, etc.), por parte de los ciudadanos y por parte de otros actores.
Así por ejemplo, en materia de contratos públicos de servicios, como pueden ser las concesiones de servicios de radiodifusión, la jurisprudencia europea ha identificado en qué consiste la obligación de transparencia. En particular, en el asunto Comisión/República Helénica, dice el Tribunal de Justicia comunitario que “los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad implican, en particular, una obligación de transparencia que consiste en «garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación»” (C-237/05).
Entendido así este principio, la transparencia genera derechos, pero también deberes de información en el sector audiovisual para las siguientes categorías de sujetos:
-La Administración Pública en general, los Entes de Derecho Público con personalidad jurídica propia (organismos autónomos, entidades públicas empresariales y administraciones independientes del sector audiovisual), así como los funcionarios que integran la Administración Pública.
-Las empresas e instituciones privadas del sector audiovisual, especialmente, las sociedades cotizadas y, en general, los partícipes en los mercados de valores, tanto primarios, como secundarios.
-La propia sociedad civil, como sujeto político activo, destinataria de las acciones de las instituciones públicas y privadas.
2.2.- ÁMBITOS DE LA TRANSPARENCIA EN EL SECTOR AUDIOVISUAL.
El Código de Buen Gobierno para las sociedades cotizadas o más conocido como Código Conthe establece el principio de “la plena transparencia de las retribuciones de los miembros del Consejo –incluida la totalidad de las retribuciones de los consejeros ejecutivos-“, en el entendido de que “puede ser una medida eficaz frente al riesgo de remuneraciones excesivas”.
En este sentido, se recomienda que el Consejo apruebe una detallada política de retribuciones, y que la incorpore a un informe sobre política de retribuciones que se someta a la Junta General. Todo ello sin perjuicio del reflejo de las remuneraciones individuales de los consejeros, a incluir en la Memoria de las cuentas anuales (Regla 35 del Código Conthe).
¿Qué grado de cumplimiento existe en el sector audiovisual tanto público como privado de la transparencia en las retribuciones? ¿No resulta sintomático que, mientras se exige transparencia en las políticas de retribuciones de los miembros del Consejo de Administración de la empresa privada, la Ley que regula la nueva corporación de RTVE, convertida en sociedad anónima estatal, no contempla nada al respecto? ¿E incluso, cuántas empresas públicas o privadas del sector audiovisual han adoptado el Código Conthe sobre buen gobierno corporativo, o cuántas publican en Internet la información corporativa que recomendaba la Comisión Aldama?
Asimismo, el mercado secundario de valores negociables desempeña un importante papel en la financiación de los agentes económicos. La forma de sociedad anónima que el legislador exige a las empresas audiovisuales de servicio público y a las de telecomunicaciones favorece que éstas opten por salir a bolsa como un medio de financiación que fortalece la estructura e independencia financiera frente a la alternativa tradicional de la publicidad, la autofinanciación o el endeudamiento. De hecho, en el sector audiovisual, Sogecable fue una de las primeras en salir a bolsa mediante una OPV en el mes de julio de 1999; después le siguieron Antena 3 en octubre de 2003 y Telecinco en junio de 2004.
Sin embargo, el buen funcionamiento de ese mercado en el que opera la empresa audiovisual depende en gran medida de la confianza que inspire a los inversores. Y tal confianza se fundamenta, entre otras cosas, en la garantía dada a los inversores de que estarán en igualdad de condiciones. Precisamente, para proteger la confianza en el mercado y evitar las actividades de competencia abusiva o desleal, tanto la autorregulación como la legislación positiva se han orientado últimamente, entre otras cosas, a establecer obligaciones de transparencia en las operaciones bursátiles y en el gobierno corporativo, así como a propiciar mecanismos de protección administrativa y penal contra el uso ilícito de la información privilegiada.
Pero la transparencia no sólo afecta a los mercados financieros y a las empresas audiovisuales cotizadas, sino que existen otras áreas de actividad que quedan afectadas por este principio: la estructura societaria, la política presupuestaria y la adecuación a las normas internacionales de contabilidad (NIC) y de información financiera (NIIF), las prácticas de buen gobierno corporativo, las obligaciones de información a la Administración pública, entre otras.
© Grupo TRA.BU.COM. Estrella Gutierrez de David.
XV Congreso Nacional de Ética de la Economía y de las Organizaciones. IESE Barcelona. Junio 2007.